第二板块：金融创新与公证法律服务的拓展
1.公证在保理行业大发展中的价值和前景
2.互联网金融：公证行业的新蓝海？
3.“所有的伟大，源于一个勇敢的开始”
——泛资管时代下金融公证创新的探索
4.走向融合 并肩前行
——金融公证业务的发展与创新
5.“正面清单”与“负面清单”
——新型金融合同强制执行公证可行性及其要件分析
6.携手同心 共创未来美好愿景
——以三个案例看法官和公证人应对金融创新的共性思维
公证在保理行业大发展中的价值和前景
万波
上海市商业保理同业公会副会长
上海市金茂律师事务所合伙人
一、保理的基本理论和行业概览
（一）保理的概念
和很多金融术语一样，保理也是一个舶来品，英文名称叫做factoring，实际上是一个受让应收账款并提供融资、应收账款管理、催收和担保付款等一揽子服务的金融产品。
（二）保理的分类
保理最主要是以保理商的主体身份来区分的，即分为银行保理和商业保理。此外，保理还有一个非常重要的业务分类，即按债务人出现信用风险时保理商是否能向债权人追索，分为有追索权保理和无追索权保理。
（三）保理行业现状
根据国际保理商联合会（FCI），2015年FCI会员单位的业务规模为2.37万亿欧元。
2011年，我国的保理业务总量超过英国成为全球最大保理国，并连续4年蝉联第一的头衔。我国2015年保理业务总量为3528.8亿欧元，被英国超过，居全球第二。在商业保理领域，2012年下半年，上海浦东、天津滨海两个地区开始试点商业保理上海东方公证处，到2015年底，全国已经成立的商业保理公司达到了2514家，截至2016年8月，设立商业保理公司的上市公司就达到40余。可见，商业保理的发展十分迅猛。
（四）保理业务的独特优势
保理这种金融工具有其他金融工具无法比拟的两个优点。
其一，保理不直接关注客户的自身信用，而是关注客户的客户信用。……
其二，保理是逆经济周期发展的金融行业。根据FCI统计，在2008年国际金融危机爆发后，2009-2015年期间，国内保理和国际保理年复合增长率分别为9%和21%，并且所有的FCI会员都健康运营，没有一家倒闭，这也说明了它的逆经济周期增长的特点。
二、公证在保理行业大发展中的价值和前景
（一）公证在保理行业纠纷解决中的价值
1.公证介入保理行业纠纷解决具有必要性
当前，保理合同在我国尚属于无名合同，保理合同纠纷对法院来说都属于新类型案件，在法院立案时没有对应的案由，实践中案由五花八门，实体审理差异更加明显，即使最高人民法院内部也曾出现不同意见，案件审理的周期较长，裁判结果的可预期性欠缺。保理行业亟需其他的多元、高效、可预期的纠纷解决机制，强制执行公证无疑可以发挥更重要的作用。
2.公证介入保理行业纠纷解决具有可行性
在有追索保理业务项下，卖方与保理商形成了单务的、不具有对等给付义务的债权关系，一旦保理商提供了保理融资，只要买方未如期归还应收账款，卖方就必须履行回购付款义务，显然符合可依法赋予强制执行效力的条件。
在无追索权保理业务项下，……究竟是卖方还是买方不履行或不适当履行债权，取决于基础交易合同的履行状况，在查明基础交易合同履行状况之前，保理商、卖方、买方三方之间的债权债务关系处于“不明”状态。但是，我们非常欣喜地看到，上海东方公证处已经有赋予“房屋租赁合同”这类双务合同强制执行效力的成功经验，期待通过公证机构有效的事前介入和务实的方案设计，能够探索出一条适用于无追索权保理业务的强制执行公证路径。
（二）公证在保理行业预防纠纷中的价值
保理企业中有一类是电商平台和支付企业设立的保理公司，这类保理企业天然地就有互联网的基因，需求个性化、订制化，交易小型化、高频化，操作在线化、透明化的特征十分明显。目前，保理业务呈现出全面电子化的趋势，其中一个非常重要的问题就是在线交易的身份识别和数据电文保全。实践中，商业保理企业常常需要向其投资人论证在线交易商业模式的合法性以及是否符合司法证据规则。上海市东方公证处王兴和书记曾提出“实现保全证据公证从救济型保护模式向救济、预防兼顾的保护模式转变”的发展思路，对此，我非常赞同。互联网时代的保理行业正呼唤我们的公证行业能够提供一种符合保理业务全面电子化需求，并且集前期业务咨询、中期解决方案设计、后期公证事务办理的全流程公证法律服务产品。
互联网金融：公证行业的新蓝海？
刘新宇
大成律师事务所上海办公室高级合伙人、执行副主任
一、国内互联网金融行业发展概述
二、个体网络借贷行业公证概述与案例研究
一个典型的债权转让模式“房抵贷”产品，相应的法律协议主要包括若干线下协议和线上协议，具体详见下表。
债权转让模式“房抵贷”所涉线下协议/线上协议
（一）线下主债权协议：旺盛的房产全权委托公证与强制执行公证需求
在债权转让模式的“房抵贷”产品中，《借款协议》项下的主债权会存在拆分转让情形，既包括主债权金额的拆分，也包括主债权期限的拆分，且《债权转让协议》往往表现为线上电子合同（无电子签名、电子认证、可信时间戳），经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让后，受让人能否持原公证书向公证机构申请出具执行证书？
需要注意的是，实践中的债权转让模式“房抵贷”产品，往往存在两次债权转让，第一次是线下债权线上化过程中的债权转让，由原始债权人与投资人签署《债权转让协议》，第二次是线上投资人向原始债权人的再次转让，该情形往往发生于债务人逾期还款情形时，由投资人与原始债权人签署《债权回购协议》，从结果来看，房抵贷产品项下债权在强制执行时，权利人仍是原始债权人，但其背后已发生了多次的债权流转，且债权存在不同程度的拆分。我们需要关注的是，公证机构在针对该类产品出具《执行证书》时，需要对权利人的债权加以确认，并核实债务履行情况，其中理应涉及对“债权转让事实”的核实，且由于《债权转让协议》、《债权回购协议》均系电子合同，在实务中审查该等电子合同履行情况时，将对公证实务提出全新的要求。
（二）线上协议：互联网公证的长期摸索与美好愿景
针对线上协议，其公证需求主要体现在“证据保全”上。
P2P平台线上协议的公证需求在于“证据保全”，以强化线上协议的证明力，实践中试图解决的，一是“电子合同确系本人签署”，二是“本人签署的确系本合同且未经事后篡改”。具体而言，在此过程中，可能面临的问题包括：
1.线上协议缔约方分散于全国各地，如何有效实现身份验证与现场核查的结合？
2.线上电子合同无电子签名、电子认证、可信时间戳，如何对合同内容及各方签署行为进行有效确认？
“所有的伟大，源于一个勇敢的开始”
——泛资管时代下金融公证创新的探索
沈宇明 上海市东方公证处金融公证二部部长
金融产品多元化创新越来越快，银行理财、信托理财、公募基金、私募股权、创业投资等各种资产管理形态加速发展。
就信托业来说上海东方公证处，早在2012年底就已成为仅次于银行业的第二大金融部门。2015年末全国68家信托公司管理的信托资产总规模突破了人民币16万亿元的大关。可是这些年我们在信托领域办理的公证呢？虽然我们自以为已经办了不少，可是和我们为银行办理的公证比起来，却少之又少。不管我们看到没看到，愿意不愿意，金融活动多元化的泛资管时代已经来临，作为公证行业，我们不能只是作为旁观者，我们需要的是与金融行业携手前进，共同成长。
一、泛资管时代下金融公证的实践
在泛资管时代，我们办理强制执行公证已经不再仅仅停留在为银行办理个人购房按揭贷款合同或者企业经营性房产抵押贷款合同等传统业务，而且包括各种各样新颖的合同，诸如资产收益权转让回购合同、股票质押式回购合同、保理合同等。面对这些新型金融合同，我们公证人该何去何从？
可能有人觉得不能办，我的答案是——勇往直前。只要法理上能讲得通，法律上也没有禁止性规定，我们公证机构完全可以更加主动。
对于公证人来说，新型金融合同付出的工作量特别大，有人觉得不愿办，我的答案是——不畏艰辛。
还有人觉得金融公证可以随随便便办理，我的答案是——胆大心细。
金融融资项目的背后都会牵涉到上百以及更多的投资者。公证不是生产矛盾，也不是矛盾的搬运工，公证的目的是预防和化解矛盾。一旦融资项目遇险，甚至公司跑路，公证机构如何尽量避免成为某些人的救命稻草也是公证人不得不考虑的现实命题。在办理新型金融公证时，我们对于债务人、担保人一方的法定代表人的身份、意思表示，股东会、董事会决议的真实性适用特别严格的审查标准，……我们在金融公证中尝试告别仅仅证明签字、印章属实的单一公证，告别模糊公证，努力走向专业公证、精准公证，出具公证文书时，我们在要素式公证书证词中特别增加了对当事人和利害关系人相应风险的详尽提示，并且根据需要向当事人出具法律意见书。
二、泛资管时代下其他金融公证的探索
在泛资管时代的背景下，凭借《民事诉讼法》和《公证法》赋予的法定效力，强制执行公证是当仁不让的核心业务。但与此同时，我们公证行业是不是可以向苹果公司或者小米公司学习，提供更多的周边产品呢？
现在，各行各业都注重客户体验，公证机构的客户体验究竟怎么样？我有什么就给你什么的客户体验肯定不受欢迎。只有知道金融行业的需求是什么，并且设计出符合市场需求的公证法律服务产品，才能真正提升客户体验，同时也时刻不忘保持公证的公信力。
让公证法律服务能够从需求出发、从实际出发，走向更为专业、更为精准的金融公证。
“所有的伟大，源于一个勇敢的开始！”
走向融合 并肩前行
————金融公证业务的发展与创新
王明亮
北京市公证协会副会长 北京市中信公证处主任
一、金融公证与公证业务创新战略
（一）金融业的发展对于公证行业的机遇
当下公证的核心问题是业务的创新和转型，传统的公证证明业务正在发生革命性的变化，所以公证和金融的关系也必然发生深刻的变化。
（二）公证创新与金融创新同步发展
从银行、担保、典当、信托、融资租赁、保理业务到新兴的债券市场，金融业务的发展日新月异，交易结构模式日趋复杂，越来越多的金融产品则以互联网为依托，金融业务的发展速度远远超过以往任何时候。随着公证业务创新的深入与多元化，我们需要全程性地参与金融创新的过程，增加公证业和金融业的粘合度。
二、延伸思考：公证创新发展的内在动力
在市场经济时代，我们需要反思，社会究竟需要什么样的公证业务？我们要时刻警觉社会对公证的新的需求，对市场葆有灵敏度，尽早开展研究，探讨公证介入金融和其他新兴行业的可行性，并付诸公证实务。
三、回到实务：金融公证需要什么样的创新
（一）角色的转型
角色的转型包括两个方面，一是公证机构的转型，二是公证人的转型。
公证机构能否成为独立的市场主体参与法律服务市场的竞争，是问题的关键所在。同时，公证人也需要追求从单一的证明人向法律人转变。
（二）领域型创新
领域型创新也可以称为业务模式创新，要发展金融公证业务，就要时刻保持对金融业态的敏感性。
（三）平台型创新
（四）程序型创新
（五）价值链整合
可以考虑提供全产业链的公证服务，立足于公证业务背后大量的客户资源，我们可以进行借款差异化的评估，寻找出优质的借款和放款客户，还可以为放款人出具法律意见书，起草并公证各类借款合同，代办抵押登记，出具执行证书甚至介入执行，从而提供全价值链、全供应链的服务。这是一种新的发展方向。
不能只从公证看公证，而要从金融的发展与创新看我们公证的发展与创新，公证与金融要走向融合、并肩同行，不辜负时代赋予我们的使命！
“正面清单”与“负面清单”
——新型金融合同强制执行公证可行性及其要件分析
金殿军 上海市高级人民法院执行局法官
一、新型金融合同的主要特征
第一，合同主体复杂。
第二，法律关系复杂。
第三，权利实现复杂。
二、新型金融合同强制执行公证的可行性分析
三、新型金融合同强制执行公证要件的正面清单与负面清单
（一）正面清单
1.鉴于合同主体的复杂性，各个债权人和债务人及其债权债务关系之间须一一对应；
2.鉴于法律关系的复杂性，通过逻辑推演后形成的各个债权人和债务人之间的最终债权债务关系须简单明确；
3.鉴于权利实现的复杂性，各个债权人和债务人之间的权利义务所附条件在逻辑判断上须具体明确。
（二）负面清单
1.给付内容过于复杂。
（1）给付内容种类复杂，除了给付一定数额的金钱义务之外，还有给付一定的行为义务；
（2）债务人对债权人所负的多项给付义务之间环环相扣，具有递进性；
（3）合同主体之间互负多项给付义务，且相互之间互为条件。
2.给付内容所附条件是否成就在判断上具有不确定性。
3.合同内容违反法律强制性规定。
携手同心 共创未来美好愿景
——以三个案例看法官和公证人应对金融创新的共性思维
蒋浩 上海市普陀区人民法院法官 调研室副主任
一、金融审判实务分析——以两起“对赌协议”案件为例
对赌协议也称估值调整协议，它是一种全新的金融合同，是否可以视为债权文书并赋予强制执行效力，公证人也可加以研究。
全国首例对赌协议案——“海富投资诉甘肃世恒、香港迪亚对赌案件”，作为金融创新的一个典型判例，本案裁判思路十分值得关注。
最高人民法院在再审终审判决中对案件中涉及对赌性质的补偿约定进行了区分，认为损害公司债权人利益的补偿约定应认定无效，但其他补偿承诺系当事人的真实意思表示，合法有效。
新型的金融交易出现在公证人面前，公证人应如何应对？我的建议是，需要寻找法官和公证人应对金融案件的共性思维。
二、法官和公证人应对金融案件的共性思维探寻
法官与公证人的共性思维，实质上是跨界思维的一种形式，意味着要在法律职业共同体内部形成思维共识。跨界中最难跨越的不是知识、技能之界，而是观念、行业之界，需要打破固有思维的界限。
无论是公证人还是法官，都是经过专业法学教育的，受概念思维侵染很深，很容易出现“套概念”的倾向，进而忽视了对于案件事实细节的审查，导致适用法律、得出结论出现偏差。
从“直线思维”向“交互思维”转变，所谓“交互思维”是指来回穿梭于案例事实和法律规范之间，按照一定的法律思维，从事实到规则，再从规则到事实，对二者进行比较、分析和权衡。
三、法官与公证人的共性思维在金融公证实务中的应用——以国内首例运用裁判思维办理的强制执行公证案件为例
不久前，上海东方公证处受理了申请人A公司、B公司向该处提交的对两家公司与外省某县政府签订的《应收账款转让及回购协议》（下称“《协议》”）及相关《保证合同》赋予强制执行效力的公证申请，受理后公证员发现，该《协议》及相关合同是在公证申请前六个月签订的，申请公证的内容中存在一些不合法的事项。第一，该《协议》将某县政府列为债务人，违反了《中华人民共和国预算法》的相关规定，导致债务人主体不适格。第二，该《协议》所涉私募基金的设立和运作不尽规范，如备案过程不完备，导致基金份额持有人面临投资风险。基于上述问题，公证员建议当事人修改合同文本，但当事人表示该《协议》所涉债权债务业已发生，再行修改已无可能，这就给公证的办理提出了难题。
该案面临的基本问题是，当公证申请，包括赋予强制执行效力的公证申请存在某些不合法的因素时，公证人应当如何应对？当然，最简单的办法就是拒之门外，不予办理，但是上海市东方公证处的公证员并未因公证申请涉及不合法事项就拒绝受理，而是转变理念、另避蹊径，尝试借鉴法官的裁判思维去办案。
在这一新型的金融公证案件中，法官的裁判思维成功地指引了公证员的办案，这也正是金融公证实务中倡导公证人和法官共性思维的意义所在。公证人和法官并肩同行，预防和解决纠纷并举，才会有金融公证的健康发展，才会有金融公证真正意义上的创新，让我们携手同心，为此美好愿景而共同付出！
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